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威廉希尔首页威廉希尔官网河南豫咨PPP事业部赵硕: PPP项目投标保证金金额设置问题探讨 2018-04-28 15:12:56

一、问题对于投标保证金金额的设置国家各法规都有明确规定:《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称“招标实施条例”)第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称“采购条例”)第三十三条“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。”《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称“施工办法”)第三十七条第二款规定“ 投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。”“采购条例”要求只要保证金金额不超过项目预算的2%即可,总金额没有上限规定。而“施工办法”中规定总金额不能超过八十万,这是两个法规的分歧点所在。从两部法规的管理体制上而言,“采购条例”主要约束政府采购项目,由财政统一管理,属于财政口。而“施工办法”是由发改协调指导各行业主管部门归口监督的体制,那么对于横跨两个部门的交叉管辖的PPP项目投标保证金该如何设置呢?要解决这个问题我们首先需要明确PPP项目采购到底是该划入财政的政府采购法内还是发改的招标投标法。对于这个问题目前属于没有定论,虽然业界内会更倾向于政府采购法,但毕竟在立法上没有明确的规定,且政府对此也没有明确的解释。二、观点针对于这一问题的解答,笔者有以下观点:(一)、对国家法规的分析在国家发改委2013年联合九部委发布的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定(2013年第23号令)》中“决定修改的规章和规范性文件”内第一百四十二条对于《工程建设项目施工招标投标办法》提出了修改:将第三十七条第二款修改为“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”1.   该文件提出的背景为:“国家发展改革委会同有关部门,根据《招标投标法实施条例》,在广泛征求意见的基础上,对《招标投标法》实施以来国家发展改革委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理”。从以上背景可以看出该文件就是国家对于“招标实施条例”的修改补充。2.   虽然该文件的法律效力层级低于“招标实施条例”,但该文件公布的时间为2013年03月11日,招投标法实施条例公布时间为2011年11月30日,因此可以看做该文件是对“招标实施条例”的补充,且二者在逻辑上不存在矛盾。     既然认定为补充说明,那么八十万的设置可以看成是进一步的严格规定,对于悬而未决的争议本着“追紧不追松”的处理方式似乎更稳妥一点。(二)、从项目实情中分析PPP项目一般项目金额较大,几亿、十几亿也是较为常见的,以一个五亿的项目为例,2%的保证金就是一千万,这对于社会资本方而言是一笔不小的资金压力。1.过高的收取投标保证金虽然能够保障业主方的权益,但大金额的保证金在手,项目后期谈判过程中社会资本方被人执剑在手,会陷入被动,这有悖于PPP所提倡的双方对等精神,对项目落地而言反倒成了无形的阻力。2.对于高金额保证金的要求这会让多少本身就资金缺紧的民营企业望而却步呢?对于目前国家号召真正民营资本参与PPP投资而言成了一道限制的门槛。3.投标保证金的约束范围主要在于投标和谈判阶段,八十万的金额已经具有足够的约束力了,非特殊情况也能够保证业主因投标或谈判延迟而造成的损失三、建议对于目前实际项目操作中,个人一般做法是会先此情况向业主说明,征求业主的意见。绝大多是业主考虑到或有的争议麻烦会倾向于八十万的设置。之后再与当地交易中心和PPP中心沟通,看看项目所在地的一般做法,是否有特定要求。而在笔者的实际操作中也并没有遇到被强制要求高金额保证金的情况。无论金额如何设置,作为PPP项目的操刀手,我们目的与初衷就在于不违反国家法律法规和保障政府与社会资本方利益对等的前提下为项目的落地提供可能。
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